如何通过法律手段保持特许经营体系的规模和稳定
特许经营体系能够取得成功的一个基本要素是什么？是规模！特许经营体系需要建立并保持一个庞大的由各级加盟商组成的特许经营网络。这是特许经营体系的特色，也是它的优势所在。特许经营体系当然会有一定的新陈代谢，总有一定的加盟者定期从体系中被淘汰出去。但从总体上来讲，淘汰率应该保持在一定的低水平，而且与新进入的加盟者相加减，整个体系的规模应该是正增长的，或在成熟期以后至少要保持相对的稳定性。
实际上，特许经营体系是外在形式与实质内容的有机结合，是质与量的有机结合。质的方面是指特许总部拥有的知名的品牌、有特色的产品和服务，以及使体系保持竞争力的商业秘密、经营诀窍和制度等；而量的方面就是指特许经营体系要保持一定的规模，也就是特许经营体系外在形式的方面。一个特许总部首先必须要有质的方面的优势，这是其开展特许经营业务的前提和基础。但仅仅如此的话，并不能保证特许经营体系一定能够成功。没有量的方面的支持，质的方面也就没有用武之地。也就是说，没有一定的规模，特许经营体系也就失去了其独特的优势，也就失去了利润来源的基础。因此，没有一定规模的特许经营体系不会是成功的特许经营体系，也是不可能长久的特许经营体系。
正因如此，各个特许经营体系都非常重视体系的规模建设。而在建立和保持特许经营体系的规模和稳定方面，法律手段是一种常用的方式，也是一种有效的方式。就此问题，笔者提出以下几点看法和建议。
一、建立完善的受许人进出机制
1、 严格选择受许人。如果能将符合体系标准的受许人招募到体系中来，特许经营体系就成功了一半。而要把好受许人的入门关，就必须制定科学、合理的加盟条件和完善的评审制度。通常来讲，特许人会根据本企业的财务状况、发展规划、市场条件和同行业的收费标准等要素制定加盟条件，并从潜在加盟者的资金实力、个性特点、资信状况、从业经验等方面对其进行考察。对于如何选择受许人，通常应该注意以下几个基本事项：
1）制定合理的加盟费。加盟费过高会使潜在加盟者望而却步，过低则使加盟者鱼龙混杂，加盟费一定要合理、适当。加盟费要与品牌的知名度相适应，要使特许人能够获得一定的收入，也要让加盟者在加盟期间有合理的回报。
2）不能免收或变相免收加盟费。加盟费既是特许人获得固定回报的一种重要方式，也是维护品牌形象的必要手段，更是招募有实力的加盟者的重要保证。因此免收或变相免收加盟费的做法是弊大于利的，对于一个正规、有实力的特许经营体系来说是根本不可取的，即使是在扩张期也不应轻易采取此项策略。对于所谓免收加盟费的特许人，潜在的加盟商也同样应该提高警惕。
3）从业经验和资金实力并不是判断潜在加盟者的主要标准。国外的特许经营实践证明，很多特许人都喜欢招募没有从业经验的中小投资人加盟。从业经验少的加盟者更愿意服从特许人的管理、并能自觉地贯彻特许经营体系的规范和要求；资金实力弱一些的加盟者更珍惜生意的来之不易，更愿意全身心投入到经营中去。而所有这些恰恰正是特许经营成功的主要因素。恰恰相反的是，那些资金实力强的加盟商，可能会把他的加盟生意当做一个副业来做而不会全身心投入，而那些有经验的加盟商则可能因为形成了固定思维或自视过高而不愿服从体系的管理、自觉贯彻体系的规范和要求。请记住，招募受许人就象找爱人一样，不是找一个条件最好的，而是找一个最适合你的。
4）理念认同是特许双方合作成功的思想基础。所谓理念认同主要是指两个方面：一是潜在加盟者认同特许经营的商业模式。受许人要服从特许人的管理和监督，同时要承担较多的合同义务，这是特许经营的重要特点。因此，如果潜在加盟者的个性太强，不愿意服从领导和权威，就很难成为一个好的受许人。通常来讲，曾经参加过特许经营体系，或对特许经营模式了解较多的人，更容易成为成功的受许人。二是潜在加盟者认同特许人的特许经营体系。特许人的品牌影响力、特许人提供有特色的产品或服务的能力，拥有的商业秘密或诀窍的多少等因素，将直接影响潜在加盟者对加盟价值的判断，以及加盟后对体系的认可和服从程度。理念是可以培养和灌输的，因此，特许人与潜在加盟者之间的理念沟通是特许招募工作中的一个重要环节，也是能否成功授权的关键。
总之，把好加盟者的入门关，将具有一定素质、认同特许人的理念、符合一定条件的加盟者吸收进入特许经营体系，受许人取得成功就具备了基本的条件，而这样的受许人越多，则特许经营体系就越稳定，规模就会越大。
2、加盟费的处理。加盟费在任何条件下不退还，是许多特许经营体系都采用的一项规定，也可以说是国际特许经营中的一个惯例。
这样的规定是否合理？为什么要做这样的规定呢？好像并没有人过多地进行探究。通常人们会认为，这样规定的主要原因在于加盟费的“对价”是受许人获得的特许人的商业秘密和相关资料，因此如果受许人中途退出特许体系的话，加盟费的“功能”已经耗尽，受许人也就无权要求返还加盟费了。但是这种观点的延伸涵义就是，如果受许人未收到特许人的任何体系资料，也未接受任何特许人的培训的话，则加盟费就应该退还，因此并不能解释“加盟费在任何条件下不退还”的规定。况且还有如何判断受许人是否收到了足够的特许人的资料和商业秘密，是否接受了足够的培训的问题，以及收到了多少资料、商业秘密，以及接受了多少培训才能使加盟费“功能”耗尽这样的无法解决的问题，因此这种传统解释并不太可靠。我们认为，做出此种规定的理由主要有两个：
1） 这是由加盟费的性质决定的。加盟费是一种入门费，是受许人取得加盟资格的必要代价，这种代价支出了就不能再要求返还。通俗地说，加盟费是一种门票费，花出去以后获得的就是一张纸、一张票，对于受许人来说就是签订的特许经营合同以及获得的从事特许经营业务的资格。打个比方说，你去电影院，花钱买了张票，票款就是加盟费，如果你根本不想进去看，或者进去看了一眼转身就出来了，你还能要求退票并要回票款吗？
2）这是保持特许经营体系的稳定的需要---我们认为这是这项规定的最主要功能。特许经营是一种经过长期商业实践检验的、并且取得了很大成功的一种商业模式，因此特许经营有其独特的运行原理和机制，并形成了一系列有效的方法和制度，这是使特许经营保持长久生命力的内在基础。“加盟费在任何条件下不退还”就是这样的一种特有制度。
为了保持体系的规模和稳定，对受许人单方退出体系必须进行一定的限制。加盟费一般都是一个比较大的数目，如果无论在何种情况下受许人退出体系，特许人都要退还加盟费的话，毫无疑问会鼓励或刺激受许人作出这种举动。而如果采用这种强制性的资金保留，就会使受许人在退出体系后得不到任何补偿，从而迫使其三思而后行，或者干脆打消退出念头。
因此，特许人在特许经营合同中务必纳入“加盟费在任何条件下不退还”的条款。当然，目前的司法实践是否完全认同该项规定，该项规定是否违反中国的有关法律以及公平原则等问题的确存在。我们希望，鉴于特许经营这种独特的经营模式，以及为了保护特许人的合法利益、保护特许经营体系的全局利益，有必要对该条款给予更强有力的保护。
3、受许人转让的限制
特许经营如婚姻，特许双方就如婚姻中的男女，是情投意合的产物、甚至有门当户对的需求。因此，从道理上讲，特许人和受许人都不应轻易转让和变更。但实际上，作为强者和规则制定者的特许人，对自己的转让和股权变更并无太多限制，但对受许人转让合同和股权变更一般都会有严格的约束，通常包括以下三个方面：
1）在转让时，受许人没有任何违约行为，或已经改正了所有违约行为，付清了所有费用。
2）受让人必须符合特许人的加盟条件和标准，就如同对待一个新的加盟者一样。
3）受让人或受许人必须支付一定的加盟费或转让费。
只有符合上述全部条件，特许人才能同意受许人将合同或股权转让给受让人。而通常上，即使全部条件齐备了，特许人仍然有拒绝受许人转让合同或股权的权利。这种限制的主要目的，也就在于保持受许人的稳定，保证受让人的素质，从而维护整个体系的稳定。
二、建立特许双方的权利、义务平衡机制
比较各类特许经营合同，无论是国内的、还是国外的，无论是销售产品的、还是提供服务的，我们都会注意到特许人的权利条款总是多于受许人的权利条款，而特许人的义务条款总是少于受许人的义务条款。因此，有很多受许人埋怨特许经营合同过于苛刻，甚至将其中的一些合同比喻为“马关条约”！
虽然关于特许双方权利义务的条款数量并不能说明太多问题，但毋庸质疑的是，特许人和受许人之间的权利义务的确存在不平衡的问题。那么，为什么普遍存在着这种权利义务不平衡的现象呢？这种不平衡是否如同受许人所说的那样极不公平呢？
受许人在特许经营合同中的义务大致可以分为两部分：一部分义务是由特许经营模式本身的特点决定必须由受许人来承担的，比如不竞争义务、竞业禁止义务和接受稽核义务等。特许人将自己的商业秘密、专有技术、知识产权等转让给受许人使用后，为了防止受许人泄露给第三人，或暗中从事特许业务以外的竞争性事业，从而损害特许人和整个体系的利益，特许人要求受许人承担一定期间的不竞争义务和竞业禁止业务是合理的。而为了防止受许人瞒报收入、短交费用，特许人对受许人的财务情况进行稽核和审计也是一种合理的手段。另一部分义务则是特许人特意精心设计的结果，其目的在很大程度上是为了保持整个体系的稳定和整体竞争力。比如，受许人未经特许人事先书面许可不得对外提供担保、受许人在特许经营合同期间的资本保持义务等。
权利和义务是相对应的，因此，既然特许人对受许人规定了这么多的义务，则其必然享有相应的足够多的权利。我们认为，这种所谓的权利义务的不平衡恰恰是为了整个特许经营体系的平衡和稳定，因此，所谓的不公平实在是一种不公平的看法，因为只有整个特许经营体系能够稳定和发展，单个的受许人才能得到发展和壮大。
那么，为什么说特许双方权利义务的不平衡会保持整个特许经营体系的稳定而不是破坏这种稳定，它的原理是什么呢？
我们强调过，特许经营体系的优势就在于它的规模，因此考虑任何问题都要从整个体系的角度、从维持体系规模的角度去考虑问题。如果单从一个特许经营合同本身来看，的确存在权利义务不平衡的问题。但从一个体系的全局来看，从体系的整体利益来看，这种个别存在的不平衡恰恰是为了获得整体的平衡，是为了保持整个特许经营体系的稳定。
我们注意到，特许经营体系是一种扇型的链状结构，而并不是均匀的网状结构。拿区域特许作例子，在该种特许经营组织中，总部只有一个，处于最顶端，二级特许人处于中间的位置，数量较多，处于最底层的是基础加盟商，数量最多。很明显，总部处于最重要的位置，是整个体系的纲。它控制着二级特许人，又通过二级特许人间接控制着基础加盟商，从而控制着整个体系。因此，从整个体系来说，越往上作用越重要，其承担的责任也越大，从而需要掌握着更大的权利，以加强对体系的掌控。在总部和二级特许人的关系中，总部和二级特许人之间在权利义务上的不平衡保证了总部对众多二级特许人的控制，在二级特许人与基础加盟商的关系中，这种不平衡性又保证了二级特许人对基础加盟商的控制。整个特许经营体系就象一条扇型锁链，一环要紧扣一环，越往上的环节就应有更大的力量，否则就难以扣住下面的环节。如果最高一环松掉了，下面的所有环节都会掉在地上—特许总部都没有了，整个体系还会安全地存在吗？同样的，如果中间的环节松掉了，其下面的环节也就脱落了。越往下的环节脱落，对体系的影响就越小。就好象开除几家加盟店，对整个体系不会有太大影响一样。
在物理学中，在重力的作用下，越往上面的环节，越应该结实、有分量，对下面的拉力也就越大，这样的链条才是稳固的。如果是反过来，下面的环节越来越重，结果只能是所有环节纷纷脱落，因为下面的拉力太大了，上面根本就牵不住。这和特许经营体系的结构和原理是一致的，上面对下面的控制和要求要严，下面对上面的控制相对要松，整个体系才能稳固。
我们再从经济学和法律的角度透视一下这种权利义务不平衡的道理：如果特许人和受许人之间的权利义务不平衡是反向的，这个特许经营体系会发生什么呢？受许人是加盟者，是要不断地支付费用的一方，是具体从事经营的实体。受许人承担着最直接的经营风险，如果受许人经营不好导致付费困难，或者加盟特许经营体系后受许人觉得没有给他带来比自己经营更多的收益，或者受许人在学到了体系的精髓以后，准备自立门户而且不想再向特许人缴纳特许费用了，在上述情况下，他肯定愿意退出特许经营体系，这样就可以摆脱不断交费的巨大压力。所以从经济学上讲，最易产生退出冲动的一方往往是受许人。从法律上讲，受许人需要遵守特许经营体系的各种规范和要求，因此最容易发生违约的也是受许人。如果最容易违约的人能轻易地抓到对方违约的把柄，其结果不是特许双方揪斗不休、纷争不止，就是大动干戈，以至鱼死网破。如果是这样，任何一个特许经营体系都可能在一夜之间建成，也可能在一夜之间倒塌，这绝对是特许经营体系的噩梦。
因此，我们又回到上面的结论就是，特许双方的权利义务方面的所谓不平衡，是与特许经营这种经营模式的特点密切相关的，是为了保持整个特许经营体系的稳定，从而也是为了每一个受许人的利益。因此这种不平衡也决不应理解为不公平。
当然，我们在这里所叙述的，绝对是从特许经营原理、从纯学术的角度上进行的。我们决不因此否认个别特许经营合同中对受许人过于苛刻条款的存在，不否认个别存在的违法经营的特许人通过合同进行欺诈的可能性。同时，我们要特别强调的是，允许特许经营合同保持这种不平衡的特性、给予特许人这种强大的权利的前提是，必须有足够的法律和制度来保证真正有实力、有资格的特许人从事特许经营事业，而不是那些滥竽充数的特许人；同时，必须有足够的法律和制度来保证受许人在受到真正的不公平待遇时，有可以求助的司法或行政上的救济。这个问题，是所有特许经营业内人事以及关心特许经营事业的人必须考虑，而且应尽快解决的问题。
三、建立对受许人的监督和管理机制
1、 良好的业务监督机制。业务监督的作用有两个：其一，贯彻特许人的业务规范和要求，监督受许人执行特许体系的规范程度。其二，及时发现受许人业务方面出现的问题，及早诊断、提出对策，并帮助其尽快扭转局面。
给特许经营体系带来不稳定因素的往往就是这些人，或者是他们不遵守体系的规范和制度，破坏体系的整体形象，并给其他受许人带来负面影响；或者是他们因为各种原因而亏损严重，士气低落，甚至对体系和特许人大加鞭挞、与其他受许人相互串联、共同向特许人发难，从而给特许体系带来严重麻烦。因此，一个良好的业务监督系统是非常必要的，他就像体系内的医生，及时发现问题，解决问题，并能防患于未然，使整个体系保持健康和活力。
业务监督可以通过以下渠道来实现：设立有经验的咨询顾问，建立良好的双方互动渠道，安装有效的信息软件平台等等。
2、 有效的奖励处罚机制。因为特许经营体系涉及的业务和管理环节太多，因此必须建立对受许人的详细管理规则，并制定相应的奖惩办法。奖励办法可以不断鼓舞和刺激受许人以及受许人的员工，而惩罚机制则可以及时制止不符合体系规范的行为。对那些严重违反体系原则的受许人采取解除合同的严厉手段，则不但可以祛除肌体上的毒瘤，还可以起到警告其他蠢蠢欲动的不安分受许人的作用。
建立奖惩机制的途径有两个：一个是在特许经营合同中明确规定奖惩条款，并以其具有的法律效力对受许人起着巨大的作用；一个是通过建立加盟店委员会或其他体系内行业性组织的方法，由委员会制定奖惩细则，或干脆在委员会章程中制定出奖惩细则，从而约束每一个受许人。这种手段虽然并不在特许双方之间发生效力，但对于特许人不便插手的问题和事项，仍能发挥很大的作用，补充了特许经营合同的不足。
一个好的特许经营体系是一个稳定的、保持一定规模的体系。但流水不腐，一个好的体系必须是奖惩分明的体系，是一个不断更新的体系，优胜劣汰是一个不变的商业法则。
综合全文所述，作者认为，建立完善的受许人进出机制是保持特许经营体系规模和稳定的前提，建立特许双方的权利、义务平衡机制是保持特许经营体系规模和稳定的关键，建立对受许人的监督和管理机制是保持特许经营体系规模和稳定的必要手段，三者缺一不可，相辅相成，共同构建出特许经营体系的内部稳定机制。而所有这些机制主要是在特许经营合同中体现的，这就是保持特许经营体系的规模和稳定的法律手段。（陈玉荣，cyr7890@spfush.com）。
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